1. Полномочия органа дознания, предусмотренные пунктом 1 части второй статьи 40 настоящего Кодекса, возлагаются на дознавателя начальником органа дознания путем дачи письменного поручения.
2. Не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия.
3. Дознаватель уполномочен:
1) самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом на это требуются согласие начальника органа дознания, согласие прокурора и (или) судебное решение;
1.1) давать органу дознания в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, о производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, заключении под стражу и о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении;
1.2) обжаловать с согласия начальника органа дознания в порядке, установленном частью четвертой статьи 226 и частью четвертой статьи 226.8 настоящего Кодекса, решения прокурора о возвращении уголовного дела дознавателю для производства дополнительного дознания либо пересоставления обвинительного акта или обвинительного постановления, о направлении уголовного дела дознавателю для производства дознания в общем порядке;
2) осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.
4. Указания прокурора и начальника органа дознания, данные в соответствии с настоящим Кодексом, обязательны для дознавателя. При этом дознаватель вправе обжаловать указания начальника органа дознания прокурору, а указания прокурора — вышестоящему прокурору. Обжалование данных указаний не приостанавливает их исполнения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 226 и частью пятой статьи 226.8 настоящего Кодекса.
Комментарий к Ст. 41 УПК РФ
1. Согласно пункту 7 статьи 5 УПК дознаватель — это должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные данным Кодексом, прежде всего — производить неотложные следственные действия по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно (см. статью 157 УПК и комментарий к ней).
2. Правомочны осуществлять указанную процессуальную деятельность и в силу данного обстоятельства являются дознавателями — участниками уголовного процесса руководители органов дознания (по должности) и лица, назначенные в установленном порядке на штатную должность дознавателя. Кроме того, правомочия дознавателя могут быть делегированы начальником органа дознания подчиненному ему должностному лицу в разовом порядке для производства дознания по конкретному уголовному делу. В органах внутренних дел это наиболее подготовленные в юридическом отношении лица начальствующего состава (офицеры полиции), в частности сотрудники уголовного розыска, подразделений по борьбе с экономическими и налоговыми преступлениями, сотрудники ГИБДД — ГАИ, участковые уполномоченные, для которых производство дознания по порученному делу (по характеру преступления) связано с осуществлением их повседневных служебных обязанностей в сфере административной юрисдикции и оперативно-розыскной деятельности.
3. Согласно части второй данной статьи дознаватель не может проводить по данному делу оперативно-розыскные мероприятия. Словом, дознаватель — это не оперативный работник, не сыщик, а должностное лицо, осуществляющее, подобно следователю, чисто процессуальные функции. Данное обстоятельство не соответствует исторически сложившемуся содержанию понятия дознания как полицейской деятельности, основанной на теснейшем, органическом сочетании оперативно-розыскной и процессуальной деятельности.
4. Из содержания части третьей комментируемой статьи явствует, что дознаватель, подобно следователю, обладает процессуальной самостоятельностью. Однако в отличие от следователя он не вправе не выполнять указания начальника органа дознания и прокурора, каких бы вопросов эти указания ни касались. Данное положение спорно. Получается, что дознаватель, будучи самостоятельным органом расследования, вместе с тем обязан против своей воли, подчиняясь указаниям, привлечь невиновного в качестве обвиняемого, квалифицировать его действия вопреки своему убеждению и направить дело для предания невиновного суду.
5. При отсутствии прямого указания в УПК, что дознаватель имеет такое-то право или несет такую-то процессуальную обязанность, следует, прежде всего руководствоваться частью первой статьи 223 УПК, согласно которой дознание производится по правилам предварительного следствия, с изъятиями, предусмотренными главой 32 УПК (статьи 223 — 226). Если изъятие не предусмотрено, это означает, что по уголовному делу, законно принятому им к производству, процессуальное положение дознавателя в данном правоотношении аналогично процессуальному положению следователя, из чего и следует исходить при наличии законодательного пробела. Например: несмотря на то что в статье 217 УПК говорится только о следователе, а дознаватель вообще не упомянут, весь комплекс процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных данной статьей, посвященной окончанию предварительного следствия, относится и к дознавателю. В частности, по уголовному делу, подсудному областному и приравненному к нему суду (часть третья статьи 31 УПК), дознаватель, заканчивая расследование, обязан, как и следователь, разъяснить обвиняемому его право на рассмотрение уголовного дела с участием присяжных заседателей, а материалы дознания направить в суд через областного и приравненного к нему прокурора (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 11. С. 7 — 9).
Дознаватель — это должностное лицо органа дознания, правомочное или уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные УПК РФ. Полномочия дознавателя закреплены в статье 41 УПК РФ, а также конкретизированы в иных статьях Кодекса. Поскольку в соответствии с УПК РФ предварительное расследование в форме дознания производится в общем порядке, установленном для предварительного следствия, на дознавателя распространяются большинство правил производства следственных действий и принятия процессуальных решений по уголовному делу. Не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Полномочия: 1)вправе самостоятельно проводить следственный и иные процессуальные действия и принимать решения, кроме случаев, когда требуется согласие начальника органа дознания, согласие прокурора или прокурора либо судебное решение; 2)давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, о производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановления о задержании, приводе, заключении под стражу и о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении; 3)осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК. Указания прокурора и начальника органа дознания обязательны для дознавателя. Обжалование таких указаний никогда не приостанавливает их исполнения. Но при этом дознаватель вправе обжаловать указания начальника органа дознания прокурору, а указания прокурора – вышестоящему прокурору.
38.Потерпевший: понятие и процессуальное положение. Частный обвинитель.
Потерпевшим признается физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации (ч. 1 ст. 42 УПК РФ). Закон признает потерпевшим не только физическое, но и юридическое лицо — организацию, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, имеет самостоятельный баланс или смету (ст. 48 ГК РФ). Потерпевший вступает в уголовный процесс с момента вынесения постановления дознавателя, следователя, суда о признании его потерпевшим по уголовному делу и разъяснения ему прав. Процессуально-правовое решение о признании физического или юридического лица потерпевшим должно быть принято сразу же, как только будут обнаружены доказательства, указывающие на то, что лицо стало жертвой преступного деяния (действий или бездействия), предусмотренного уголовным законом, но не ранее момента возбуждения уголовного дела. В соответствии с частью 2 ст. 42 УПК РФ потерпевший вправе: 1) знать о предъявленном обвиняемому обвинении; 2) давать показания; 3) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников. При согласии потерпевшего дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний; 4) представлять доказательства; 5) заявлять ходатайства и отводы; 6) давать показания на родном языке или языке, которым он владеет; 7) пользоваться помощью переводчика бесплатно; 8) иметь представителя; Потерпевший не вправе: — уклоняться от явки по вызову дознавателя, следователя и суда; — давать заведомо ложные показания или уклоняться от дачи показаний; — разглашать данные предварительного расследования. При неявке потерпевшего без уважительных причин он может быть подвергнут приводу (ст. 113 УПК РФ). За отказ от дачи показаний и за заведомо ложные показания потерпевший несет ответственность по статьям 307, 308 УК РФ; за разглашение данных предварительного расследования – по статье 310 УК РФ. Частный обвинитель — это лицо, подавшее заявление в суд по уголовному делу частного обвинения и поддерживающее обвинение в суде (ст. 20, 43, 318 УПК РФ). Лицо признается частным обвинителем с момента принятия мировым судьей его заявления к своему производству. Частным обвинителем по уголовным делам частного обвинения является потерпевший и (или) его законный представитель (п. 59 ст. 5 УПК РФ). О подаче потерпевшим — частным обвинителем заявления составляется протокол с указанием о разъяснении этому лицу прав, предоставленных ему как потерпевшему (ст. 42, 43 УПК РФ). Частный обвинитель как участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения наделен совокупностью прав обвинителя (ч. 4-6 ст. 246 УПК РФ), основным среди которых является его право выдвигать и поддерживать обвинение в суде. Уголовные дела частного обвинения рассматривает мировой судья. В ходе разбирательства уголовного дела частный обвинитель вправе: представлять доказательства и участвовать в их исследовании; заявлять ходатайства и отводы; излагать свое мнение по существу обвинения; предъявлять и поддерживать гражданский иск; высказывать свои предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства. Если частным обвинителем по уголовному делу выступает потерпевший, то он вправе до удаления суда в совещательную комнату для вынесения приговора примириться с обвиняемым (ч. 2 ст. 20 УПК РФ). Судья в этом случае обязан прекратить производство по уголовному делу. Частный обвинитель вправе обжаловать в апелляционном порядке приговор и постановление о прекращении уголовного дела, вынесенные мировым судьей, а также обжаловать в кассационном порядке приговор и постановление суда апелляционной инстанции (ст. 354 УПК РФ), обжаловать в порядке надзора и ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств приговоры и постановления мирового судьи и суда апелляционной инстанции (ст. 402, 403, 415, 417 УПК РФ), участвовать при рассмотрении его жалобы вышестоящим судом.
Организация стока поверхностных вод: Наибольшее количество влаги на земном шаре испаряется с поверхности морей и океанов (88‰).
(в ред. Федерального закона от 04.07.2003 N 92-ФЗ)
2. Не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия.
3. Дознаватель уполномочен:
1) самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция прокурора и (или) судебное решение;
2) осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.
4. Указания прокурора и начальника органа дознания, данные в соответствии с настоящим Кодексом, обязательны для дознавателя. При этом дознаватель вправе обжаловать указания начальника органа дознания прокурору, а указания прокурора — вышестоящему прокурору. Обжалование данных указаний не приостанавливает их исполнения.
Комментарий к статье 41
1. В комментируемом законе дознаватель впервые назван в качестве самостоятельного участника уголовного судопроизводства. В УПК РСФСР использовался термин "лицо, производящее дознание". Впервые сформулировано и понятие данного участника уголовного процесса. Дознаватель — это должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные УПК России (п. 7 ст. 5 УПК (см. комментарий)).
2. Комментируемая норма устанавливает полномочия дознавателя. Норма носит отсылочный характер, поскольку для уяснения объема компетенции дознавателя необходимо обратиться к нескольким нормам закона.
3. На дознавателя возложено осуществление полномочий, присущих органу дознания на основании п. 1 ч. 2 ст. 40 УПК России, а именно полномочий по производству расследования преступлений в форме дознания. Понятие и процессуальный порядок производства дознания определены п. 8 ст. 5 и правилами главы 32 УПК.
4. Полномочия по производству расследования преступлений в форме дознания возлагаются на дознавателя начальником органа дознания или его заместителем. Под "возложением" процессуальных полномочий следует понимать момент делегирования этих полномочий от начальника органа дознания должностному лицу органа дознания. "Делегировать" в переводе с латинского языка означает "уполномочивать" .
————————————
Словарь иностранных слов / Под ред. И.В. Лехина, С.М. Локшиной, Ф.Н. Петрова (главный редактор) и Л.С. Шаумяна. М., 1964. С. 197.
Механизм делегирования процессуальных полномочий не получил должного регулирования в УПК РФ. Надо полагать, что делегирование процессуальных полномочий осуществляется путем написания начальником органа дознания соответствующей резолюции подчиненному сотруднику. Под резолюцией следует понимать решение, распоряжение начальника в форме надписи на бумагах по конкретному вопросу .
————————————
Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1989. С. 673.
Например, "Иванов П. А., прошу рассмотреть заявление и принять решение в порядке статей 144, 145 УПК РФ" или "тов. Сергееву Л.Е., возбудить уголовное дело и провести дознание" и другие. Именно написание письменной резолюции начальником органа дознания является моментом приобретения конкретным должностным лицом, которому адресована эта резолюция, статуса дознавателя.
Резолюцию начальника органа дознания следует рассматривать как своеобразную доверенность на производство процессуальной деятельности тем должностным лицом, которому она адресована. Именно резолюция начальника органа дознания является правовым основанием для осуществления должностными лицами органа дознания различных видов уголовно-процессуальной деятельности, а также моментом приобретения конкретным должностным лицом статуса дознавателя.
Применительно к системе органов внутренних дел можно отметить, что процессуальный статус дознавателя может приобрести любое должностное лицо подразделений службы криминальной милиции или милиции общественной безопасности в случае, когда это лицо уполномочено начальником органа дознания (начальником ОВД, начальником криминальной милиции, начальником милиции общественной безопасности) на производство уголовно-процессуальной деятельности. В то же время, исходя из законодательного определения термина "дознаватель" (п. 7 ст. 5 УПК), этим процессуальным статусом наделены должностные лица, правомочные осуществлять дознание, то есть состоящие на должности дознавателя в подразделении по организации дознания структуры милиции общественной безопасности.
5. Часть вторая комментируемой нормы содержит запрет для начальника органа дознания возлагать полномочия по производству дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Законодательный запрет касается только производства дознания, то есть речь идет об этапе расследования преступления. Следовательно, на этапе возбуждения уголовного дела при проверки информации о преступлении законодатель допускает производство процессуальных действий (проверочных) и оперативно-розыскных мероприятий одним лицом (сотрудником). Если в ходе проверочных действий (в том числе и оперативно-розыскных) этим сотрудником будет получено достаточно оснований для возбуждения уголовного дела и начала расследования, то он не вправе будет возбудить уголовное дело и начать дознание. В этом случае возбудить уголовное дело по материалам проверки должен другой сотрудник органа дознания, которому должно быть поручено производство дознания начальником органа дознания (или его заместителем).
Комментируемое законодательное установление только подтверждает тезис о том, что статусом дознавателя фактически может быть наделено любое должностное лицо органа дознания, в том числе и сотрудник оперативного подразделения учреждения, обладающего статусом органа дознания.
6. Часть третья комментируемой нормы устанавливает перечень иных уголовно-процессуальных полномочий, которые законодатель возложил на дознавателя (помимо дознания). Дознаватель уполномочен самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом для этого требуется согласие начальника органа дознания, санкция прокурора и (или) судебное решение. Иными словами, дознаватель признается законодателем относительно самостоятельным и достаточно независимым участником уголовно-процессуальной деятельности. Другое дело, что деятельность дознавателя должна соответствовать закону, что подразумевает точное исполнение требований УПК при производстве дознания, производстве следственных и иных процессуальных действий, а также при принятии процессуальных решений. Поэтому, например, если требуется санкция прокурора при избрании в качестве меры пресечения залога, то естественно, что дознаватель должен к нему обратиться. Если законодатель предусматривает утверждение обвинительного акта у начальника органа дознания, то без такого утверждения документ не будет иметь юридической силы.
Кроме того, дознаватель вправе осуществлять и иные полномочия, предусмотренные УПК РФ. В комментируемой норме законодатель не стал перечислять все те полномочия, которыми наделен дознаватель, ограничившись лишь указанием на то, что помимо данной статьи полномочия дознавателя могут быть указаны и в иных нормах закона. Эти иные полномочия содержатся в различных главах уголовно-процессуального закона. Следует иметь в виду, что все нормы, которые указывают дознавателя в качестве субъекта принятия каких-либо процессуальных решений или участника производства отдельных процессуальных действий, следует рассматривать как законодательное установление пределов процессуальной компетенции дознавателя.
7. Помимо главы 32 УПК РФ, специально регулирующей производство дознания, дознаватель упоминается в нормах и иных глав УПК. Например, как следует из смысла ст. 157 УПК РФ, дознаватель уполномочен проводить по поручению начальника органа дознания (его заместителя) неотложные следственные действия по делам, по которым обязательно производство предварительного следствия; на основании пункта 6 статьи 5 УПК РФ дознаватель по поручению прокурора может поддерживать от имени государства обвинение в суде по уголовному делу, которое расследовалось в форме дознания; на основании ч. 1 ст. 91 УПК РФ дознаватель вправе самостоятельно принимать решение о задержании лица по подозрению в совершении преступления; на основании ст. 25 УПК РФ дознаватель вправе прекратить уголовное дело в связи с примирением сторон; на основании части второй ст. 106 УПК РФ дознаватель вправе избрать залог в качестве меры пресечения; на основании п. 1 ч. 3 ст. 151 УПК РФ дознаватель вправе осуществлять дознание только по тем преступлениям, которые отнесены к его подследственности, т.д.
8. Указания прокурора и начальника органа дознания обязательны для дознавателя. Законодательное установление о том, что эти указания должны быть даны в соответствии с настоящим Кодексом, следует рассматривать как требование законности соответствующих указаний. Видимо, определять законность указаний прокурора или начальника органа дознания вправе и дознаватель, поскольку ему даны полномочия не соглашаться с этими указаниями и обжаловать их: указания начальника органа дознания — прокурору, а указания прокурора — вышестоящему прокурору.
9. Комментируемая норма не устанавливает порядок обжалования решений прокурора и начальника органа дознания дознавателем. Надо полагать, что в этом случае дознавателю следует руководствоваться правилами норм ст. ст. 123 — 124 главы 16 УПК.
Обжалование указаний прокурора и начальника органа дознания не приостанавливает их исполнения. Следовательно, указание должно быть выполнено дознавателем в любом случае, даже если это указание с точки зрения дознавателя может противоречить УПК. Такая ситуация представляется абсурдной, но именно такой смысл следует из буквального толкования закона. Вместе с тем нигде не указано, что прокурор или вышестоящий прокурор, к которому обратился с жалобой дознаватель, вправе отказать в рассмотрении жалобы на том основании, что обжалуемое указание не исполнено.